|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||||||||||
|
Correo de Opinión Análisis sobre la implementación de las asambleas virtuales por el Dr. Lisandro Cingolani
[BPN-15/12/20] La asamblea es uno de los tres órganos del consorcio (art. 2044 CCyC) y al mismo tiempo el de mayor jerarquía. Entre sus facultades están las de modificar el propio reglamento de propiedad (art. 2057 CCyC), la de de constituir y elegir al consejo de propietarios (arts. 2064 y 2066 CCyC) y la de designar al administrador. La asamblea está definida como "la reunión de propietarios" (art. 2058 CCyC) y es el único órgano en el que todos los propietarios tienen derecho a participar. Esta reunión de propietarios en su formato más conocido constituye un mecanismo que no está exento de dificultades y controversias. A diferencia de lo que -por lo general- ocurre con las sociedades comerciales los integrantes del consorcio no suelen ser afines en su actividad laboral y no comparten similares niveles de preparación o situación económica. Tampoco tienen los consorcios, salvo excepciones, lugares para la celebración de las asambleas. Las reuniones se hacen normalmente en el hall de entrada con los participantes de pie y sin buenas condiciones de luz, mobiliario, ventilación o acústica. Hay propietarios que no viven en el edificio, por lo que muchas veces se pierden las citaciones (el domicilio constituido es en el consorcio) o bien se encuentran con dificultades para desplazarse al lugar. Y eso no es todo. Las asambleas no son fluidas y agradables reuniones. Más bien todo lo contrario. Las situaciones de agresividad son habituales, hay personas que no dejan hablar al resto, los tiempos de duración son inciertos y los temas se entremezclan dificultando el avance. Revisando actas de asambleas a través del tiempo se encuentra que la participación promedio no supera al 30%, siendo menor a mayor cantidad de unidades tenga el edificio. Esta participación hace que muchas decisiones se tomen sin las condiciones de quórum o mayorías previstas por los reglamentos y los consorcios caminan por la cornisa de la impugnación. Analizaremos el encuadramiento legal de las asambleas y su grado de permeabilidad a la incorporación de herramientas informáticas a distintas fases o aspectos de las mismas. Sobrevuela este análisis una ineludible realidad. El funcionamiento tradicional de las asambleas está en crisis y es por tres razones: por la coyuntura de la pandemia del Covid 19; por sus debilidades intrínsecas y sobre todo por la formidable oportunidad que ofrecen las plataformas de comunicación en línea. Primera parte ¿Las asambleas virtuales colisionan con el ordenamiento civil? Revisaremos las normas específicas de la propiedad horizontal y por otro lado las generales sobre personas jurídicas. En la regulación específica de la propiedad horizontal (Título V del CCyC) El tema de las asambleas es tratado en el CCyC en los artículos 2058 a 2063. Se alude a la modalidad de las asambleas -de manera directa o tácita- en los siguientes pasajes:
El principal concepto al que se alude es el de reunión. Empecemos por la definición.
¿Cuáles son, entonces, los elementos determinantes de una reunión? Acto. Al hablarse de acto se hace referencia a un momento específico. La reunión se celebra en determinado día y horario. Propósito. El propósito en común se puede manifestar de diferentes maneras y por lo general se define en forma previa a la reunión respondiendo a la pregunta ¿para qué?. No es, entonces, el compartir el lugar el elemento determinante de una reunión. Nadie podría decir que las personas que están en el mismo momento en la cola del banco están en una reunión ni tampoco quienes comparten una sala de espera en un hospital. Y, por el contrario, todos podemos decir que estamos presentes en una reunión por Zoom cuando podemos comunicarnos entre nosotros, discutir ideas o tomar decisiones. En la interpretación más restringida podría entenderse que las reuniones ocurren en el mismo lugar físico. Sin embargo esa asunción excede la definición y se debe a que hasta hace poco tiempo no había otro modo de lograr ese propósito. Análogamente, enviar una invitación se materializaba únicamente dejando un sobre de papel en la oficina de correos mientras que ahora se hace mayormente vía correo electrónico. Y siguió denominándose "envío de una invitación". Es decir, así como lo definitorio en este caso es el texto invitando, lo definitorio de una reunión es la coincidencia en realizar una comunicación en el mismo momento con un objetivo común. Vamos a analizar otra definición de reunión utilizada en otro artículo como sostén de una postura que pone en duda la validez de las asambleas virtuales.
Si bien esta otra definición se enfoca en el concepto de lugar más que en el propósito (que no lo omite y solo aclara que el propósito puede ser difuso y de menor importancia), no encontramos suficiente razón para rechazar que este concepto de lugar no incluya a los lugares virtuales, algo que el lenguaje y el sentido común conceden. Veamos la definición clásica:
El concepto de lugar responde al adverbio interrogativo ¿dónde? Y ese "dónde" puede entenderse como un lugar imaginario incluso en la definición tradicional. Y más aún: el concepto de lugar también evolucionó con el desarrollo de internet y encuentra ejemplos incontrastables. Las páginas de internet se llaman "sitios" y el orden de los archivos dentro de un disco rígido se hace con una estructura de carpetas.
Teniendo en cuenta el estricto significado de las palabras, el fin del legislador al reglamentar las asambleas y sobre todo siguiendo lo establecido en el art. 158 inc. a del CCyC sobre personas jurídicas, una reunión virtual no entra en contradicción con lo normado en los art. 2058 a 2062 del CCyC. No vemos, en suma, una contradicción entre los conceptos de "reunión" y "presentes" a que hacen referencia los mencionados artículos y las asambleas virtuales. Es necesario armonizar lo anterior con lo previsto en el art. 2062. Allí se establece que debe llevarse en forma obligatoria un libro de actas en el que los presentes deben firmar como constancia de su asistencia. Esto podría hacer presumir que la única forma prevista es labrar las actas en libros en papel y refrendarlas con firma ológrafa en el mismo momento en que se celebra la asamblea. Sin embargo lo anterior es una presunción que excede al texto de la ley. No señala el artículo 2062 específicamente que todas las actas deban labrarse en un libro, no indica el momento en que deban labrarse ni tampoco dice que el libro deba ser en papel y tampoco dice que la firma deba ser ológrafa. Volveremos sobre el tema de las actas y las firmas. Por ahora agregamos que el solo hecho no estar los libros de actas electrónicos aún regulados por las reglamentaciones locales no significa per se que no sean eficaces. Por último, no podemos soslayar que las normas sobre los contratos -y el funcionamiento del consorcio nace de un tipo contractual- tienen como regla la supletoriedad (art. 962 CCyC). Es decir, que las partes interesadas puedan pactar en contrario y eso podría ocurrir tanto en cuanto a la forma de celebrar las asambleas como en relación a la modalidad elegida para plasmar el resultado de las mismas. Un reglamento de propiedad original o modificado podría prever con total eficacia la celebración de asambleas virtuales en todos sus aspectos. Legislación sobre personas jurídicas en general Hemos visto que la regulación específica sobre propiedad horizontal, si bien no las contempla, tampoco se opone a las asambleas virtuales. Cabe preguntarse qué sucede al respecto en la regulación que hace el Código desde un punto de vista más general cuando trata sobre las personas jurídicas. El artículo 148 inc. h del CCyC incluye al Consorcio de Propietarios entre las personas jurídicas privadas. Y el artículo 158, en relación a su funcionamiento, establece:
La regla general del Código Civil y Comercial acerca de los actos jurídicos de expresión escrita es que pueden adoptar cualquier soporte:
Por otro lado tengamos en cuenta la aplicación del art. 962 del citado código en cuanto a que:
Vale la pena reiterar entonces que aún si entendiéramos que el art. 2062 estuviera haciendo una alusión expresa a la utilización de libros de actas de papel nada impediría que un consorcio decidiera adoptar una vía alternativa si ello no estuviera vedado por su reglamento de propiedad. Recordamos el Art. 960 del CCyC.
No debemos olvidar que el reglamento de propiedad está facultado a establecer normas sobre el funcionamiento de las asambleas. Si un reglamento explícitamente mencionara que las asambleas únicamente podrán realizarse de manera presencial, naturalmente existiría un requisito previo de modificación del reglamento que habilite esta nueva modalidad. Y dicha modificación debería realizarse por asamblea celebrada de la manera tradicional. Si el reglamento nada dice, de acuerdo al art. 158 las asambleas virtuales estarían expresamente habilitadas con la sola condición de "si todos los que deben participar del acto lo consienten", lo que confirma que las partes, salvo prohibición del reglamento de propiedad, pueden acordar sesionar en forma virtual.Tengamos presente que el Código en este caso no habla de consentimiento previo, como sí lo hace en otros casos. Es decir que, siguiendo las reglas de los contratos, ese consentimiento podría expresarse de múltiples maneras: con la confirmación de recepción de la citación, con la participación o incluso con la ausencia misma de oposición explícita previa o posterior a la asamblea en cuestión. Quien objetara que el enunciado "si todos los que deben participar" significa que se requiere de un acuerdo unánime previo y expreso para habilitar las asambleas virtuales estaría sobreinterpretando la exigencia y caería en el absurdo de pedir mayorías superiores a las necesarias para modificar el reglamento para una cuestión que afecta meras reglas de funcionamiento. Pensar en asambleas virtuales, entonces, no pareciera entrar en colisión con normas indisponibles específicas sobre propiedad horizontal. Incluso más, están contempladas en forma expresa de nuestro ordenamiento civil en la parte general de personas jurídicas tanto en cuanto a su celebración como en relación a la manera de documentarse. ¿Y qué hay de la firma? Más allá del mecanismo con el que se realice la asamblea y no obstante la modalidad que se utilice para su formalización existe un requisito para la prueba de la autoría de la declaración de voluntad de los participantes. Esa autoría se expresa con las firmas, tanto para la acreditación de asistencia como para la ratificación del contenido. Desde fines de 2001 rige la Ley 25.506 de firma digital y su hermana "no formal", la firma electrónica. Si bien fue durante años de aplicación muy reducida se terminó de consolidar con la sanción en 2015 del CCyC. La Ley 25.506 en su artículo 3 establece:
Sobre la firma electrónica, el artículo 5 define:
En el nuevo código de 2015 recepta estos conceptos cuando establece en su art. 288:
Es decir que para los actos en los que no se prevé una especial instrumentación, si estos se plasmaran en documentos electrónicos la firma ológrafa no es un requisito indispensable y podría ser sustituida por la firma digital o en su caso, electrónica. En conclusión, el juego armónico de las diferentes previsiones normativas excluye que pueda tacharse de nula a priori a una asamblea celebrada bajo el formato de asamblea virtual utilizándose una plataforma idónea. Segunda parte ¿Qué condiciones deben reunir las asambleas virtuales para constituirse en una modalidad que pueda sustituir a las asambleas tradicionales? En este análisis no hay que perder de vista los principios que rigen para la interpretación y aplicación de las leyes. Principios que están contenidos en el propio CCyC en su artículo 2.
La ley se hace para regular aspectos de la sociedad de una manera ordenada, previsible y duradera. Como toda regla general tiene que seguirse y aplicarse teniendo en cuenta su contenido sin perder de vista en ningún momento su finalidad. El CCyC divide las asambleas en tres fases: convocatoria y quórum (art. 2056 inc. m y 2059), reglas para deliberar (arts. 2056 inc. m, ñ, o, p, 2059, 2060 y 2061) y actas (art. 2062). Convocatoria y quórum El quórum o presencia suficiente para sesionar es un requisito para la constitución en debida forma de la asamblea. Si bien el quórum se verifica en la misma ocasión de la asamblea, su existencia es una condición previa a su inicio formal y no es, técnicamente, parte de la misma. Aunque el CCyC no define el concepto de quórum podemos aclararlo con el art. 64 de nuestra Constitución (disposiciones comunes a ambas cámaras legislativas):
Es decir, todos los pasos previos a la determinación de las mayorías presentes, entre ellas la constatación de asistencia, no llegan a conformar una sesión ya que nunca llegó a constituirse. Volveremos sobre este punto al analizar el aspecto temporal del acta.
Del artículo se desprenden las características de las convocatorias. [*] Deben realizarse en la forma prevista por el reglamento de propiedad (algo también especificado en el art. 2056 inc. m). [*] Tiene que estar explicitado el orden del día bajo pena de nulidad. [*] La autoconvocatoria, es decir, una citación a asamblea que no realiza un órgano del consorcio, requiere una mayoría de ⅔ del total de propietarios para gozar de validez. Estos criterios, teniendo en cuenta las características de los órganos colegiados, tienen en miras asegurar la debida notificación de la totalidad del consorcio y darle la información necesaria para que todos los propietarios tengan total certeza del contenido y alcance de las decisiones que podrían adoptarse. De esta forma el propietario puede elegir participar o no con total certidumbre de los límites de lo que está en debate. La asamblea virtual no es incompatible con el envío de las citaciones de la forma tradicional. Solo hay que tomar el recaudo de explicar en forma unívoca la manera de ingresar a la reunión y la metodología de identificación, debate y toma de decisiones. ¿Cuál es la manera tradicional de enviar las citaciones? No se envían por carta documento ni se envían en sobre cerrado con aviso de retorno. Por razones de costos y operativas las distribuye el encargado en papel por debajo de las puertas. Y si bien es cierto que el domicilio constituido por el propietario siempre es la unidad funcional, la realidad es que por diferentes razones las citaciones no tienen un alcance completo ni se guarda registro de las recepciones. De modo que complementar el envío tradicional con un envío por correo electrónico con confirmación de entrega sumaría eficacia a la citación cumpliéndose el objetivo de anoticiar a todos aquellos que tienen potestad de participar. ¿Puede reemplazar la citación electrónica a la citación tradicional? Nuevamente recurrimos al art. 960 de. CCyC. Si los propietarios brindaran su dirección electrónica a los efectos de su comunicación con el consorcio no encontramos impedimento para que en forma gradual la citación electrónica sustituya a la citación en papel. Incluso si el reglamento hiciera una alusión expresa a la citación tradicional, teniendo en cuenta la finalidad de llegar a todos y la realidad tecnológica al momento de redacción del reglamento en cuestión, no habría un conflicto en citar electrónicamente con confirmación de lectura. En cualquier caso pareciera inobjetable que la citación se hiciera con el siguiente mecanismo: [*] Citar por vía electrónica a la dirección informada por el propietario y de la que el administrador tenga constancia de intercambio previo por asuntos del consorcio. [*] Citar por papel a todos aquellos casos en que no exista una dirección electrónica comprobada. Reglas para deliberar No es muy abundante el CCyC en el tratamiento de las asambleas de consorcios en cuanto a las reglas para deliberar. Por un lado hay varios incisos del art. 2056 CCyC al referirse al reglamento, previendo que el mismo tiene que normar sobre:
También el art. 2059, en cuanto a que:
Finalmente, el art. 2060 establece dos novedades que pueden impactar en el funcionamiento de las asambleas:
En síntesis: el CCyC establece que las reglas de funcionamiento se definirán a través del reglamento de propiedad, prohíbe el tratamiento de temas no previstos en el orden del día, aclara cómo debe computarse una mayoría absoluta para el caso en que el reglamento la previera y agrega la posibilidad de que ciertos temas puedan terminar de definirse a posteriori de la asamblea con manifestación de los ausentes. El código omite establecer criterios o metodología en cuanto a la forma de desarrollarse el tratamiento de los temas, al uso de la palabra, a la duración de los debates y a la mecánica de votación. A partir del análisis no encontramos impedimento desde el CCyC para que las asambleas puedan realizarse en forma virtual. En estos casos deberá asegurarse: [*] Un procedimiento equitativo para el uso de la palabra. [*] Un método que permita elaborar las mociones en forma ordenada. [*] Un mecanismo idóneo y transparente para el conteo de votos. [*] Que los propietarios tengan las herramientas para dejar constancia de lo que consideren apropiado. [*] Informar del avance de la reunión y los resultados de las votaciones en forma clara. Actas Las previsiones del CCyC relativas a las actas de asambleas están contenidos en el art. 2062:
Los libros de actas reúnen ciertas formalidades y se constituyen como una sólida prueba tanto de lo actuado como de la fecha, de la correlatividad y de la identidad de los firmantes. Genera sorpresa la redacción del artículo en cuanto a que "las firmas que suscriben cada asamblea deben ser cotejadas por el al administrador con las firmas originales registradas". La firma ha de ser cotejada con un original cuando el firmante no puede ser identificado por no estar presente, lo que se da para la verificación de las cartas poder pero no justamente para acreditar la presencia. Y esta observación encuentra su respuesta si nos libramos de un supuesto no mencionado en la ley: que el acta deba ser escrita y firmada durante el desarrollo de la asamblea. ¿Por qué motivo se designan firmantes para la firma al pie? Sencillamente porque la ley no exige que la redacción se realice en forma contemporánea al desarrollo de las deliberaciones. De hecho, lo habitual es redactar una vez concluido el acto. Es decir que asumir que las actas deban escribirse en forma simultánea a la celebración de la asamblea es asumir algo que la ley no pide. Si el contenido, que constituye el acta en sí misma, puede redactarse enteramente después de celebrado el acto, por qué motivo la asistencia no podría acreditarse, a los efectos de la instrumentación, también a posteriori? Y aquí volvemos sobre lo observado en cuanto al quórum. La firma en el inicio del acta tiene una finalidad: acreditar presencia durante el acto asambleario para que pueda constituirse la asamblea. Pero no hay razón para que la sola mención de las firmas al inicio del acta en un libro que puede asumirse de papel desbarate la posibilidad de que esas firmas se realicen a posteriori ratificando lo que realmente ocurrió por medios electrónicos. No hay que olvidar que la existencia de la firma no es un fin en sí misma sino un medio para acreditar la participación. Y esto se torna más patente si interpretamos, tal como lo enuncia el art. 64 CN que la manifestación de presencia es un acto previo a la asamblea misma. Si firma de los presentes puede separarse del acto y por otro lado los designados para firmar al pie pueden hacerlo a posteriori, nada impide que un actas se plasme enteramente en libro de papel una vez concluida la asamblea virtual. Esta conclusión no es forzada ni caprichosa. Coincide exactamente con lo previsto en el ya mencionado art. 158 CCyC en cuanto a que habiéndose utilizado medios que permitan la comunicación simultánea de los asistentes "El acta debe ser suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse". ¿Y qué hay del libro de actas electrónico? Aún si negáramos el encuadramiento legal de un procedimiento semejante recordemos que nada impide que el libro de actas se haga de forma electrónica y las firmas sean de trazabilidad electrónica. De hecho, y como ya mencionamos, el art. 286 del CCyC al hablar de forma y prueba del acto jurídico contempla expresamente que la expresión escrita "puede hacerse constar en cualquier soporte". El art. 2062 CCyC no utiliza en ningún momento la palabra papel y en general el Código, especialmente en la parte de personas jurídicas, avanza hacia la digitalización. Actualmente las reglamentaciones locales no contemplan el libro de actas digital y en consecuencia no está establecido un mecanismo con el mismo efecto legal de la rúbrica. Que las reglamentaciones locales no traten dicho instrumento no significa que no pueda utilizarse. Más allá de su eventual mayor o menor fortaleza probatoria, nunca hay que olvidar el principio de legalidad del art. 19 CN: nadie puede ser impedido de hacer lo que la ley no prohibe. En síntesis: entendemos que no sería objetable que las actas que surjan como consecuencia de una asamblea virtual se hagan según las siguientes alternativas: [*] En el libro rubricado en papel tradicional, conteniendo manifestaciones y decisiones concordantes con los registros informáticos y redactado y firmado con posterioridad a la celebración de la asamblea virtual. [*] En un libro electrónico que además del contenido contenga los datos utilizados para la acreditación de la identidad de los participantes y el detalle de las interacciones durante el desarrollo. [*]
En acta notarial realizada durante la celebración de la asamblea por un
escribano presente en forma virtual que acredite el desarrollo y los
resultados
|
||||||||||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||||||
 |
|
Pequeñas Noticias en las redes sociales con toda la actualidad: Twitter - Grupo de Facebook - Noticias en Facebook - Google + |
[ El contenido de este sitio -escrito, fotogáfico y artístico- está protegido por las leyes vigentes de propiedad intelectual - Queda prohibida su reproducción total o parcial -por el medio que sea- sin autorización escrita de Pequeñas Noticias ]
' ' '
