Responsabilidad del consorcio por "los hechos de los consorcistas": su consecuencia en el daño moral y la deducción de la acción preventiva por el Dr. Jorge Resqui Pizarro

[BPN-30/12/09] Recientemente (1), la Cámara de Apelación de Circuito de Rosario volvió sobre un tema apasionante para los estudiosos del derecho de la propiedad horizontal: hasta donde puede condenarse a un consorcio de copropietarios por el obrar culpable de alguno de sus integrantes que no pueden ser individualizados y si es posible aplicar medidas jurisdiccionales preventivas para evitar se reiteren los daños ocasionados, a costa del consorcio.

"Habiendo quedado acreditado que personas desconocidas del edificio de la demandada han arrojado distintos tipos de desperdicios al patio de la actora, corresponde responsabilizar al consorcio por no haberse individualizado al autor o autores de tales acciones, pues resultaría irrazonable exigir al damnificado una vigilia permanente para filmar o fotografiar al autor de tales actos en el momento preciso en que se le ocurre ejecutar su acción (…) Por otra parte, lamentablemente tampoco abundan los vecinos solidarios que colaboran a individualizar a aquéllos insociables", rezan parte de los considerandos del vocal preopinante, Dr. Ricardo Netri.

El decisorio funda su sentido en el art. 6 inc. b de la ley que rige al sistema de la propiedad horizontal (13.512) (2) y en un artículo del Reglamento de Copropiedad y Administración del edificio, que, como se sabe, constituye ley para los consortes (3).

Se establece así, una suerte de responsabilidad subjetiva –en los términos del art. 1113, primera parte. del Código Civil (4)- y esa responsabilidad civil contiene tres elementos determinantes: a) que exista un daño cierto; b) un incumplimiento en los deberes del responsable y c) un nexo causal entre uno y otro de los requisitos antes mencionados. De por si el factor de atribución está dado por la calidad del consorcio de guardián de la normal convivencia entre vecinos y de asegurador del aprovechamiento por los propietarios (en algunos supuestos extensible a los ocupantes y tenedores) de las partes exclusivas y/o de la comunes de uso exclusivo.

"En la medida en que el mantenimiento y conservación de las cosas comunes se encuentra a cargo del consorcio, el deterioro de alguna de ellas presupone el incumplimiento por parte de éste de la obligación de mantenerlas en buen estado" (5).

Atento ello, demostrado el deterioro, es el consorcio quien debe acudir para hacer cesar el daño y/o las molestias, reparar adecuadamente los perjuicios ocasionados derivados de partes comunes e indemnizar el menoscabo patrimonial que se hubiere infringido al directamente afectado.

En el caso de autos, objeto de este comentario, al no poderse identificar a los autores de los hechos dañosos ni corresponder –a criterio, acertado creemos, del tribunal- hacer caer la carga de esa prueba en el comunero dañado, se elaboró la tesis que al provenir los desperdicios y objetos recurrentemente arrojados desde unidades funcionales del propio Consorcio, sería éste el responsable ya que incumpliría con uno de sus deberes principales al no haber logrado –pese a las reiteradas comunicaciones a los vecinos para que se abstengan de provocar dichas actos y con ello reconocer la secuencia de lo alegado por la demandante- que cesaran las actitudes dañinas configurando, de éste modo, la relación de causalidad adecuada entre el pretendido daño sufrido y los hechos atribuidos, conformándose uno de los presupuestos liminares de la responsabilidad.

En efecto, el consorcio de copropietarios es el guardián de determinadas cosas comunes del inmueble, en especial de aquellas cuya administración, reparación, conservación, buen funcionamiento, aprovechamiento y adecuado servicio y seguridad se halla a su cuidado con el consiguiente deber de garantía, actividad ésta que se encuentra, en la generalidad de las veces, a cargo del administrador (6).

Además, el decisorio hizo lugar al reclamo por el daño moral ocasionado: "La conclusión expuesta precedentemente nos lleva a hacer lugar también al quinto agravio de la recurrente referido al daño moral, puesto que surgen evidentes los padecimientos que causan las conductas desaprensivas de arrojar basura al patio de la actora, lo que impide usar y gozar de dicho lugar conforme a su destino y, además, obliga a la limpieza del mismo ante cada una de estas acciones y desde hace mucho tiempo (hay constancias desde el año 2002: fs. 81). Por ello, corresponde hacer lugar al reclamo por daño moral y a tenor de lo previsto por el art. 245 del C.P.C., deberá el Consorcio demandado abonar a la actora como indemnización por este rubro la suma de $ 2.000, excluyendo a la actora de integrar esta suma" (7).

El tribunal rompe con dicha exclusión, con criterio amplio, un principio recurrente referido a la extensión del resarcimiento en cuánto al daño emergente que se sustenta en la contribución al gasto, inclusive por el perjudicado, según la proporción establecida en el reglamento (8).

Sabia la postura adoptada por el juzgador, al no hacer contribuir por ésta suma a la accionante, pese a la interpretación que se le ha dado en reiterados casos a la normativa vigente y la profusa jurisprudencia en contrario (9). Una inclinación, sin duda, justa y equitativa, derivada de la sana crítica.

Se concibe que se produce este desmedro cuando existe un menoscabo en la persona, en sus sentimientos, sus inquietudes, dificultades, molestias sufridas, padecimiento espiritual, que se origina en el deterioro o imposibilidad de uso en la unidad por la que reclama (10).

En palabras de Zavala de González, "el inmueble que una persona reside con cierta permanencia es donde despliega la cotidiana existencia personal y familiar; a él se ligan, en consecuencia, legitimas afecciones de sus moradores (…) Dentro de los bienes materiales, para el común de las personas, a casi nadie importa alguno más que la ‘la casa’ (sobre todo si es propia) y no como asunto de pura relevancia económica, sino atendiendo inclusive a los hondos afectos que se apoyan en la raíz espacial del discurrir vital" (11).

A la par, la demanda incoada, pretendía una acción preventiva con respecto al Consorcio, la que se sumaba a la resarcitoria ya enunciada: que se "ordene al consorcio la colocación de una estructura fija (cortina metálica fija u otra similar) en todas las ventanas que dan al patio de propiedad común pero de uso exclusivo de la unidad 01-01 a fin de impedir el incesante arrojo de basura al patio mencionado".

La mencionada acción preventiva, en consideración del calificado voto del juez ut supra mencionado "…ha sido definida por Peyrano como "aquella que persigue evitar el acaecimiento o repetición de daños potencialmente posibles, conforme el orden normal y corriente de las cosas, a partir de una situación fáctica existente. De tener éxito -agrega- se traducirá, por lo general, en una orden de hacer o de no hacer que busque revertir o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño que justifica su promoción" ("Informe sobre las acciones preventivas" en "Nuevas Apostillas Procesales", Edit. Jurídica Panamericana, 2003, pág. 37)".

Pero es cierto, que las ventanas del edificio son bienes de propiedad común, son de uso exclusivo del propietario u ocupante del inmueble, por lo que deviene desacertado restringir dicho uso so pretexto –dice el fallo- de hacer cesar el accionar de algunos pocos consorcistas inadaptados que perturban el uso de otro bien de idéntica naturaleza.

Y para fundar debidamente este aserto cita a Marioni en aquello que "no es posible requerir una tutela inhibitoria que aún cuando tienda a evitar un ilícito, acabe causando un daño excesivo al demandado" (12).

Pero seguidamente no soslaya la aplicación de la llamada jurisdicción preventiva, atributo –consideramos- de los magistrados y ante ello "al determinar las medidas adecuadas a la finalidad perseguida y, en tal tarea, considero que la colocación de un toldo metálico con paneles movibles sobre el patio de la unidad de propiedad de la actora y a la altura del piso de la primera planta, resultará eficaz a tal efecto. Eso si, teniendo presente que las medidas tendientes a hacer efectiva la jurisdicción preventiva deben resultar lo menos gravosas posibles para los restantes consorcistas, deberá imponerse al consorcio la obligación de su limpieza con una periodicidad no mayor a los quince días, a fin de que los desperdicios que eventualmente sean arrojados sobre el mismo no perjudiquen" a los consorcistas de la primera planta" (13).

Coincidimos con Peyrano en que "La acción preventiva genera un proceso de conocimiento. Más concretamente: un proceso de condena atípico. ¿Por qué esto último? Seguidamente aludiremos a algunos de los rasgos que avalan tal calificativo: a) sólo reclama la amenaza de un daño. Vale decir que únicamente exige la presencia de una situación fáctica actual idónea para producir un daño futuro, haciendo nacer así en el potencial afectado un interés de obrar suficiente para estar en condiciones de promover una acción preventiva y conseguir una sentencia de mérito sobre el particular; b) como se ha visto, no se requiere la materialización de un daño para que pueda promoverse y prosperar una acción preventiva. Sí, en cambio, se exige la presencia de un acto ilícito perpetrado por el demandado, aunque quizás más correcto sería hablar de acto antijurídico. He tenido oportunidad de decir que: la ilegitimidad (ilicitud) requiere una valoración sustancial y no meramente formal. Por ejemplo, no es suficiente que exista autorización administrativa para una actividad empresaria si genera molestias que exceden una normal tolerancia (art. 2618, cód. civil). También es factible que una actividad aparentemente desplegada acorde con la ley sea, sin embargo, arbitraria o sea carente de fundamentos de razonabilidad y justicia (art. 43, CN). Igualmente, existe antijuridicidad cuando se ejerce un derecho respetando la letra de la ley, pero en contra de los fines que ésta tuvo en vista al reconocerlo o de manera adversa a la buena fe, a la moral y a las buenas costumbres; c) es ampliamente mayoritaria la opinión que considera que no es necesaria la existencia de dolo o culpa en el destinatario de una acción preventiva para que ésta pueda prosperar, entre otros motivos, porque no es posible evaluar elemento subjetivos de una conducta antijurídica futura" (14).

Denota la resolución judicial aquí transcripta una serena y armoniosa composición de los derechos de las partes y una acertada solución al thema decidendum planteado. Es de mencionar que la tutela preventiva registra muchos antecedentes en acciones de incidencia colectiva, cuestiones medioambientales, delitos –en especial los relacionados con estupefacientes- y en propiedad horizontal puede señalarse el precedente "Cons. de Prop. San Martín de Tours 2836/60 c/Lo Turco Carlos y otros s/ acciones del art. 15 de la ley 13.512" (15).-

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1) In re "Villamil Patricia c/ Cons. Coprop. Edificio Sansoni de Pellegrini 1534 s/ demanda sumaria", sentencia del 28/10/2009, MJJ51791.