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¿Es legal excluir una mascota porque lo ordena el Reglamento de Copropiedad? por el Dr. Jorge C. Resqui Pizarro

A Juancha

Sumario: I.- Introducción. II.- La normal tolerancia. III.- La Constitución y los Tratados Internacionales. IV.- La exclusión en los reglamentos internos. El abuso de derecho.- 

I.-Introducción

Un reciente fallo de la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal (1) puso nuevamente sobre el tapete la tenencia de animales domésticos en unidades sometidas al régimen de propiedad horizontal.

El debate de la medida se orienta a sopesar los derechos y valores puestos en juego en el decisorio y el análisis de antecedentes jurisprudenciales cuanto posturas doctrinales al respecto.

Pareciera que, ante la falta de norma legal expresa, nada podría limitar -y esa es nuestra opinión- el derecho de propiedad que un sujeto de derecho posee sobre un semoviente, en este caso una mascota, situación que sólo podría ser conmovida en el caso fáctico en que el animal (perro, gato o cualquier otro de los considerados animales domésticos o de fácil adaptación a la vida en comunidad entre los seres humanos) alteren la normal convivencia o generen un perjuicio o molestias a terceros, a la postre consorcistas, empleados o proveedores visitantes del consorcio (2), por aplicación del artículo 2.618 del Código Civil.

II.-La normal tolerancia

En efecto, amparada en normas de entidad constitucional (Arts. 17 y 19 de la Constitución Nacional) la persona no debería ver modificada su estabilidad jurídica de propiedad sobre una mascota ni restringida o molestada en ese derecho así como tampoco en su capacidad de hacer lo que la ley no le prohíbe.

El limite, por lo tanto, lo daría la premisa del Art. 2.618 del Código Civil en tanto no debe excederse la "normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas" (3). 

Distintas posiciones fue adoptando la jurisprudencia y la doctrina de los autores a lo largo del tiempo. Se llegó a considerar que aún no habiendo norma o cláusula prohibitiva en el Reglamento de Copropiedad y Administración si éste establecía que el uso y destino de las unidades funcionales era el de vivienda familiar, la tenencia de animales en los departamentos era excluida por dicha premisa, teniendo en cuenta el precepto del Inc. a) del artículo 6 de la Ley de Propiedad Horizontal (4).

Buena parte de las decisiones judiciales se inclinaron e inclinan hoy, hacia la exclusión de las mascotas cuando el Reglamento de Copropiedad lo estipula expresamente, aún cuando los animales no causen molestias ni perjuicios (4).

Por su parte, otro sector de la jurisprudencia conjugó los dos planos: las molestias y perturbaciones generadas por el animal y la prohibición de mantener en las unidades funcionales animales que molesten a los vecinos plasmada en el estatuto del consorcio (5). 

Por eso se ha dicho que "la prohibición de la tenencia de animales domésticos, dispuesta en su oportunidad por la asamblea de copropietarios -aunque formalmente válida- es inoponible al adquirente de uno de los departamentos, si la escritura pública que la contiene no fue inscripta en el Registro de la Propiedad (Art. 9º, Ley 13.512), y esa inscripción era exigible, con mayor razón, desde que la veda de la que no se probó tuviese noticia el comprador al momento de la adquisición, importaba una restricción al uso y goce de la propiedad" (6).

III.-La Constitución y los Tratados Internacionales.

Empero, razones que hacen a una concepción humanista del derecho y que protegen la dignidad y el derecho de los hombres a gozar de la compañía de animales domesticados que en incontables ocasiones sirven de sostén emocional y hasta físico (no olvidar el caso de los canes lazarillos), han hecho expresar a los tribunales fundamentos avalatorios sostenidos en normas de rango constitucional (Arts. 18, 19, 31 y 33 de la C.N) (7) y hasta supranacional, como el Pacto de San José de Costa Rica (Art. 11), que como se sabe tiene nivel normativo superior desde la reforma de la Carta Magna (Art. 75, Inc. 22) (8).

Así se ha expresado que toda decisión o norma interna de los consorcios que restrinjan la tenencia de los animales atentan contra el ejercicio de la propiedad y que sólo son de aplicación a casos de ruidos molestos o perjuicios ocasionados por los animales el Art. 1.124 del Código Civil y el Art. 6 de la Ley 13.512.

Por ende, se ha dicho que tampoco es aceptable la restricción por leyes o normas municipales, ya que la reglamentación del derecho no puede violar el propio derecho ni alterar sus sustancia (9).

Nuestros jueces han hablado, además, de la existencia de una "restricción al derecho de dominio" al pretender excluir del ámbito hogareño a los animales caseros. (10)

Esta postura en el derecho y la jurisprudencia comparada tiene su asidero en España, por ejemplo, en donde se resolvió que si serán válidas normas internas prudentes que no afecten el derecho de propiedad (11).

Asimismo, alguna parte de la doctrina invoca la Ley de Protección del Animal (12) en la que se establecen penas por maltrato o actos de crueldad a los animales en lo que se ha dado por llamar la tenencia responsable de los animales de compañía. La doctrina de fallos ha expresado que "...No procede ordenar el retiro de un perro del departamento de uno de los copropietarios, y corresponde atenerse a lo dispuesto por la Ley 14.346 de protección a todos los animales, si no fueron acreditados debidamente los daños ocasionados por su presencia, ni existen disposiciones expresas reglamentarias en el consorcio que prohíban la tenencia de animales en el edificio. (13) 

También debe reconocerse que los jueces nacionales han rechazado que la exclusión de un animal implique desconocer directivas del Pacto de San José de Costa Rica. (14).

En breve recopilación de lo señalado por los fallos, la gran mayoría se dirige a convalidar lo expresado en los Reglamento de Copropiedad y Administración de los edificios regidos por la propiedad horizontal, entendiendo su carácter de instrumento constitutivo del título de propiedad y por ello de obligado conocimiento por todos los comuneros, tanto los existentes al momento de la sanción como al tiempo de adquirir la nuda propiedad. Se considera que se configura negligencia de los tenedores de mascotas por no advertir la prohibición que figura en esos Reglamentos que hacen a la esencia de la propiedad horizontal. (15).

Así las cosas, basta la normativa del Reglamento para que accione el consorcio, puesto que si lo hace un propietario individual tendría que invocar un interés individual y probar el daño causado por el o los animales. 

IV.-La exclusión en los reglamentos internos. El abuso de derecho 

Si es casi unánime la doctrina de los autores y la doctrina legal de nuestros jueces en quitarle valor a las disposiciones excluídoras o prohibitivas de los denominados reglamentos internos de los consorcios, especie de código de convivencia y de relación entre copropietarios, que, por lo general establece horas y días para mudanzas, ruidos alteradores de la normal convivencia por obras, construcciones o refacciones, la conformación de los mal llamados consejos de administración (en rigor de propietarios o fiscalización o vigilancia, que creemos es éste último el término más apropiado) cuando no los contempla el Reglamento de Copropiedad o no han sido creados por asamblea; etc.

"La prohibición reglamentaria de tener animales domésticos en las unidades de propiedad horizontal no puede aplicarse con estrictez e irrazonablemente, pues si estos sólo originan incomodidades nimias y no las perturbaciones a que se refiere el Art. 6, Inc. b) de la Ley 13.512, están dentro del número de molestias que la convivencia humana obliga a tolerar"(16). 

Como salvedad a este encuadre, alguna jurisprudencia entendió que correspondía acatar la prohibición de un reglamento interno si queda demostrado que la consintió, estando presente en la asamblea en que fue debatida y aprobada y contó con el voto afirmativo del propietario luego afectado (17).

Finalmente, una porción minoritaria de las sentencias de nuestros tribunales adoptan la postura con la que coincidimos y propiciamos, que es la de estar por la exclusión en casos de notoria y probada molestia, peligro, inconveniencia o daño producido por las mascotas, sin tener en cuenta normas de menor jerarquía como ser Reglamentos de Copropiedad y, menos aún, Internos, habida cuenta de los derechos superiores contenidos en Convenios supranacionales, en la Constitución Nacional y las leyes que reglamentan su ejercicio que no pueden verse sojuzgadas por disposiciones regladas por lo primitivos dóminos del inmueble y, en verdad, por los constructores del edificio que rara vez se modifican por sus sucesivos reemplazantes en la titularidad del dominio de las unidades y se encuentran dentro de la órbita de decisión restringida a las mayorías necesarias especiales para su modificación. Mucho menos, si la exclusión proviene de un simple reglamento u ordenanza interno, que, por lo general, es desconocido por los nuevos integrantes del condominio (18).

Asimismo, bien podría dirigirse el ataque a la decisión consorcial sin mediar perjuicio ocasionado por las mascotas, atento a vulnerar el principio del Art. 1.071 del Código Civil, lo que se traduce en el llamado abuso de derecho. "Constituiría un abuso de derecho, en contra de lo que impone el Art. 1.071 del Código Civil. La exclusión de un perro de uno de los departamentos, si las incomodidades que genera su presencia, por ser pequeñas, no llegan a alterar la tranquilidad de los vecinos y están dentro del mínimo de perturbaciones que impone y obliga a tolerar la convivencia humana" (19). 

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(1) In re "Consorcio de Propietarios Lavalle 1818/20 v. Martínez de Ibarreña, María E." Expte. 410416, Cám.Nac.Civ. Sala C, 14/12/2004: "No viola el derecho de propiedad el reglamento de copropiedad que prohíbe la tenencia de animales"…"La anterior tolerancia a la tenencia de animales en violación al reglamento de copropiedad no constituye una renuncia tácita a las disposiciones reglamentarias"…"Si en el reglamento de copropiedad se prohíbe la tenencia de animales, no se requiere la demostración de que causa molestias para reclamar la exclusión de un perro". En ese sentido: "Si el reglamento de copropiedad y administración -por ser ley para las partes, a cuya observancia quedan naturalmente sometidas- establece que las unidades serán destinadas exclusivamente a vivienda familiar, honesto y decorosa, corresponde ordenar la exclusión de un perro y toda clase de animales que perturben la tranquilidad de algunos de los integrantes, aunque a otros copropietarios pueda no causarles molestias, y al margen del cariño que el animal pueda despertar en éstos" (Cám.Nac.Civ., Sala G, en autos "Consorcio Malabia 2289 v. Arrendó, Federico Enrique", 20/06/1989, JA 1991-IV-37).-

(2) C2ª CC La Plata, Sala III, Julio 8-994, in re "Triaca, José M. c/ Conti, Liliana" -LLBA , 1995-61."En la propiedad horizontal, no existe ninguna disposición que prohíba la tenencia de animales domésticos, y si tampoco lo veda en forma expresa el reglamento interno, se podrá tener sin inconvenientes, por aplicación del principio constitucional que garantiza la posibilidad de hacer todo aquello que no esté prohibido, de todo esto se deduce que la conducta de dichos animales será factor decisivo desde el punto de vista legal para la posibilidad de su tenencia, a falta de otra norma expresa que la prohíba".- 

(3) "Corresponde condenar a la copropietaria a retirar los gatos que tiene en su departamento si se encuentra más que suficientemente probado que provocan molestias que encuadran en lo previsto en el art.6º, inc. b) de la ley 13.512.Si los gatos que tiene en su departamento la copropietaria provocan molestias que encuadran en lo previsto en el art.6º, inc. b) de la ley 13.512, corresponde ordenar su retiro de la unidad, a cuyo efecto, de ser necesario, se habrá de ordenar el allanamiento del domicilio o el uso de la fuerza pública (art.15 de la misma ley)".(CNac.Civ. Sala A, 18/11/69, ED, 42-282). En idéntico sentido: "En éste orden de ideas, la tenencia de animales domésticos que perturban el sosiego de los ocupantes de otros departamentos, configura la infracción prevista en el inc. b del art.6 ley 13.512, que prohíbe afectar con ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos (conf. Racciatti, "Propiedad por pisos o por departamentos", n. 160, ps. 426/7; Highton, "Derechos reales", vol. 4, n 181, ps. 179/180 y cita de la nota n.210; C.Nac.Civ., Sala B, c. 170243 del 18/02/71; Sala D, LL 149-45)" (C.Nac.Civ., Sala E, Consorcio Av.Santa Fé 2642/44 v. Lagomarsino, Juan C., 13/03/1998, JA 1999-I-640). "Los ruidos molestos generados por los ladridos de un perro, que exceden el nivel normal de tolerancia, determinan la obligación de resarcir a quien los padece" (Trib.C.Civ., de Neuquén, Sala I, 29/07/2008, causa "C.A.H. c/ D.A.C.J. s/ ds. y ps.", MJ-JU-M-37227-AR).-

(4) "Si el reglamento de copropiedad fija el destino de los departamentos como vivienda familiar, corresponde condenar al copropietario a retirar el perro que tiene en su unidad, sin necesidad de recurrir a la expresa prohibición del reglamento interno o a otra cláusula del reglamento de copropiedad, ya redundante, que prohíbe la tenencia de toda clase de animales que perturben la tranquilidad de los vecinos...Corresponde condenar a un copropietario a retirar el perro que tienen en su departamento, si el reglamento de copropiedad establece que las unidades deben ser destinadas a vivienda familiar honesta y decorosa".(CNCiv., Sala B, 18/02/72, JA, 14-1972-363; ED, 42-276). En igual sentido CNCiv., Sala A, 31/05/73, ED, 49-232.-

(5) CNac. Civ. Sala "A", 29-10-68, ED 27-419; ídem, 31-05-73, ED 49-232, sala D, 16-12-76, LL Rep.Gral. XXXVIII, J-Z, sum.27, pg.1526; Sala D, 15-08-95 "Consorcio de Propietarios Lavalle 1459 c/ Benbenaste, Moisés", JA 1996-II-599.-

CNac.Civ., Sala E, 01/08/68, JA, 1968-VI-90; ED, 27-420."Corresponde mantener lo dispuesto en la asamblea por la mayoría del consorcio, al resolver excluir un perro de la unidad donde se aloja, ya que esta determinación mayoritaria significa, por sí misma, que el animal molesta a los convecinos, en violación al reglamento de copropiedad".Ibídem CNac.Civ., Sala D, 16/02/76, JA, 1978-III-308.-

(6) CNCiv., Sala C, 20/07/65, JA, 1965-IV-524; ED, 16-332; LL, 120-536.-

(7) Ha dicho un Juzgado 1ª instancia , el 26/10/71 (JA, 14-1972-363; ED, 42-276) que "...cuando se demuestra que un animal no causa molestias ni perturbaciones, pretender que se tome partido y decida la inconveniencia de tal relación (dueño-perro) es pretender que me inmiscuya injustificadamente en el ámbito privado, reservado unicamente a la conciencia de los interesados (art.19 del C.N.).Sólo cuando esa relación se convierte en perjudicial, por las notorias molestias que un animal puede causar, cabe acudir a la protección jurisdiccional,...la actora no ha demostrado los daños que invocó en la demanda. Me parece justo permitir a la demandada la mayor libertad en el uso y utilidad de su departamento y de su vida privada, en la medida en que aquellas molestias a los vecinos no se hagan realidad comprobada".Por su parte, la Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, Sala III, 08/07/1994, LLBA,1995-61 sentenció que "tener o no tener un perro en la propia casa se vincula con los derechos humanos. Hace al humanismo mismo, entendido como el empeño destinado a que el hombre esté en libertad de asumir su humanidad y en ello encuentre su dignidad. Se trata de derechos y libertades asegurados por normas de rango constitucional y trasnacional (arts.18, 19, 31 y 33 CN y 11 Pacto de San José de Costa Rica).-

(8) Art.11.-Protección de la Honra y de la Dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada , en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia , ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.- 

El citado convenio fue incorporado al derecho argentino por la ley 23.054.- 

(9) Ver Ordenanza de la ciudad de Mar del Plata 3975/73, decreto 1519/75 en la que se reglaba: "Prohíbase la tenencia de animales molestos o perjudiciales" (art.1).También, ordenanza municipal de la ciudad de Buenos Aires Nº 18.692, que en su art.10 prohíbe la tenencia de perros en casas o locales de concurrencia habitual de personas, aunque la jurisprudencia (CNCiv., Sala E 01/08/68, JA, 1968-VI-90; ED, 27-420) dejó claramente determinado que no se refiere a las casas de departamentos regladas por la ley de propiedad horizontal.-

(10) CNac.Civ. Sala C, 20/07/65, ED, 16-332; LL 120-536, ver voto del Dr.Fontel.-

(11) ASHV.AP Huesca 18-06-99, 218/1999.-9.-

(12) Ley 14.346, sancionada el 27/09/1954 y promulgada el 27/10/54.Se ha dicho -CNCiv.Sala B, 09/10/74, JA, 25-1975-349; ED, 57-622- que "no procede ordenar el retiro de un perro del departamento de uno de los copropietarios, y corresponde atenerse a lo dispuesto por la ley 14.346 de protección a todos los animales si no fueron acreditados debidamente los daños ocasionados por su presencia, ni existen disposiciones expresas reglamentarias en el consorcio que prohíban la tenencia de animales en el edificio".-

(13) CNac.Civ., Sala B, 09/10/74, JA, 25-1975-349; ED, 57-622.-

(14) "Pedir la expulsión de perros de un edificio de propiedad horizontal, por existir una contravención reglamentaria , no conculca las directivas del Pacto de San José de Costa Rica, puesto que no queda afectada la vida privada de los individuos, y mucho menos la honra y las reputaciones de los mismos" (CNac.Civ., Sala D, agosto 15-996 en autos "Consorcio de Propietarios Lavalle 1459 c/ Benbenaste, Moisés", LL, 1997-A, 349 39.191-S).-

(15) CNac.Civ. Sala C 05-08-99, en actuados "Consorcio Avenida de Los Incas 3206/16 v. Butler, Santiago y otro" , JA 2000-IV-726.-

(16) CNac.Civ. Sala A 21/04/2003, autos "Consorcio Avenida Santa Fé 3336 vs. Beltrán, Ramón O.".-

(17) Un fallo le da carácter obligatorio a la disposición del reglamento interno: "Si los consorcistas han infringido el reglamento interno al poseer perros en los departamentos que ocupan, provocando con ello serias molestias que alteran la tranquilidad que tienen derecho a gozar los demás vecinos del edificio, corresponde condenarlos a excluirlos de sus unidades, bajo apercibimiento de la aplicación de las sanciones que establece el art.15 de la ley 13.512.La presencia de perros en los departamentos contraviene la prohibición de mantener animales en las unidades, contenida en el reglamento interno del edificio"(CNCiv., Sala A, 21/10/69, ED, 42-281).Otro considera que "corresponde condenar a un copropietario a retirar de su unidad un perro, si el reglamento interno del edificio prohíbe la tenencia de animales en los departamentos" (CNEsp.Civ. y Com., Sala VI, 17/06/81, LL, 1981-D-486).-

(18) Se ha dicho en este fallo que "Si no molesta (el animal), aún con prohibición por el reglamento (no corresponde excluirlo)".CNCiv. Sala D 29-02-72, JA 15-1972-341: ED 42-284.-

(19) Ver cita nota 10 y CNac.Civ., Sala D , 29/02/72, JA, 15-1972-341; ED, 42-284 en donde se entiende que : "Si bien el reglamento de copropiedad prohibe la tenencia de animales en las unidades, se justifica apartarse de él cuando el interés lesionado es insignificante con relación al grave perjuicio que ocasionaría la remoción de la causa que lo determina, o si la demanda importa el ejercicio abusivo de un derecho, o se trata de prohibiciones arbitrarias, carentes de sentido o puramente formales".Además en CNCiv., Sala B, 09/10/74, JA, 25-1975-349; ED, 57-622 se dijo: "Constituiría un abuso del derecho, en contra de lo que impone el art.1071 del Código Civil, la exclusión de un perro de uno de los departamentos, si las incomodidades que genera su presencia, por ser pequeñas, no llegan a alterar la tranquilidad de los vecinos y están dentro del mínimo de perturbaciones que impone y obliga a tolerar la convivencia humana".En igual sentido Cám.1ª Civ. y Com.San Isidro, Sala 1ª, 10/02/76, JA, 1976-III-168.-