Ferrer denegó la cautelar contra Consorcio Participativo

[BPN-10/09/18] El pasado 5 de septiembre, el juez Francisco J. Ferrer denegó la medida cautelar solicitada por la Cámara Argentina de Propiedad Horizontal y Actividades Inmobiliarias (CAPHyAI) contra los incisos h) y n) de la Ley 941, modificada por la Ley 5.983 (Consorcio Participativo). El amparo sobre la inconstitucionalidad de estos dos incisos continúa su curso. El primero de ellos obliga al administrador a depositar los fondos del consorcio en una cuenta a su nombre ^[1] y el segundo también obliga al mandatario a dar de alta al consorcio en la plataforma web de la aplicación oficial Consorcio Participativo ^[2].

En términos generales, el juez comenzó recordando los argumentos más relevantes que esgrimió la CAPHyAI en su demanda: "[los actores] preludiaron su argumentación manifestando que, a través de la sanción de la Ley 5.983, modificatoria de la Ley 941, el GCBA pretende lisa y llanamente "obligar a la totalidad de consorcios existentes en Ciudad Autónoma de Buenos Aires (y por ende a los copropietarios que los integran) a la bancarización compulsiva de sus ingresos, y al mismo tiempo, apropiarse de la totalidad de la información, documentación, libros y elementos atinentes a sus datos económicos".

Específicamente sobre la plataforma oficial Consorcio Participativo también tuvo presente los argumentos de los demandantes: "Asimismo, criticaron el inciso n) del artículo 9º de la Ley 941, introducido por la Ley 5.983, por el que se obligaría a los administradores de consorcios a dar de alta y mantener actualizados los datos del consorcio que gestionan en un aplicativo web administrado por el GCBA [...] Consideraron que el GCBA ‘pretende administrar y apropiarse de manera monopólica’ de la información relativa a los consorcios, impidiendo que sus administradores pueden elegir sus herramientas de trabajo y obteniendo, en consecuencia, ‘una completa base de datos económicos de los propietarios’. Esta circunstancia, adujeron, violentaría el régimen de la Ley Nacional de Protección de Datos Personales".

Tal cual indica el procedimiento, el Juzgado corrió traslado al GCBA para que, en el término de dos días [...] se pronunciará acerca de la inconveniencia de adoptar la medida cautelar requerida".

El juez puntualizó que "el GCBA contestó el traslado [...] solicitando el rechazo de la pretensión de los actores y advirtiendo, preliminarmente, que ‘la medida cautelar solicitada resulta improcedente, ya que efectivamente con ella se pretende detraer del control policial sobre el ejido territorial de la CABA a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor’, y el Estado local argumentó: "el otorgamiento de la medida solicitada ‘genera un peligro real y concreto en la seguridad pública (protección en el consumo)’". El destacado pertenece a la redacción.

El Gobierno porteño adujo también que "los actores no acreditaron de manera fehaciente que el cumplimiento de las funciones legalmente atribuidas a la Dirección General de Protección y Defensa del Consumidor hubiera lesionado un derecho subjetivo o interés personal y directo que hiciera necesaria su protección cautelar", y enfatizó que "no demostraron cuáles serían los derechos afectados y que no intentaron siquiera probar la existencia de un perjuicio cierto, concreto y directo".

Por último, el Ejecutivo porteño –autor de la Ley Carrillo- concluyó "que el daño invocado es de carácter abstracto y que a través de su pretensión cautelar, la actora olvida que ‘el criterio de conveniencia o eficacia del tribunal no puede sustituir al de los otros departamentos de gobierno…el ejercicio del poder de policía compete, en cuanto a su sanción normativa, al poder legislador y, en lo que hace a su puesta en práctica, al Poder Ejecutivo del gobierno de la Ciudad de Buenos Aires’.

El juez Ferrer ya argumentando su fallo realizó una serie de reflexiones sobre la apertura de la cuenta corriente a nombre del consorcio de las cuales Pequeñas Noticias extractó cuatro conceptos. Se subrayaron aquellos párrafos que a la redacción de medio le llamaron la atención.

1.- "No puede pasarse por alto que [...] la obligación que establece la norma es la de depositar los fondos del consorcio que el administrador gestiona en una cuenta bancaria; lo que no es lo mismo que la bancarización de la totalidad de sus operaciones".

2.- "A dicha aclaración, es necesario agregar que, de acuerdo con el propio texto de la ley, para los consorcios que opten por el depósito en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, el GCBA garantiza la gratuidad de la cuenta bancaria, comprendiendo el trámite de alta, mantenimiento mensual, emisión de chequeras, transferencias bancarias o cualquier otro cargo que corresponda a la ciudad. Por lo que el supuesto costo de la operatoria estaría prima facie resuelto por la misma norma impugnada".

3.- "En relación al impacto de los que refieren vagamente como ‘tributos especiales’, no puede dejar de advertirse que la obligación de pago de los tributos correspondientes, sean cuales fuesen, seguiría existiendo aún cuando los fondos del consorcio no estuvieran bancarizados. Razonar de manera contraria podría llegar a justificar el mayor rendimiento de los fondos del consorcio, a costa del incumplimiento de las obligaciones impositivas a su cargo".

4.- "No puede pasarse por alto que los actores manifestaron que ‘los administradores que nuclea esta institución se encuentran actualmente ejerciendo su actividad al amparo de lo dispuesto por el Código Civil y Comercial de la Nación; y al recibir una instrucción del Consorcio que los obligue a no abrir una cuenta bancaria o a no dar de alta el Consorcio en el aplicativo oficial, también cumplirían con las obligaciones inherentes a su mandato, razón por la cual no pueden ser legítimamente sancionados en función de una norma manifiestamente arbitraria’. Así, plantean como argumento que, en contra de lo dispuesto por el artículo 9º, inc. h) de la Ley 941, modificada por la Ley 5.983, los miembros del consorcio podrían válidamente optar por instruir a los administradores a no bancarizar sus fondos y que ello los colocaría en una situación de forzoso incumplimiento. Sin embargo, los actores no explican cuál sería el agravio, qué perjuicio existiría en tener que depositar los fondos administrados en una cuenta bancaria, sino que proponen una conjetural oposición entre dicha obligación legalmente vigente y un mandato particular contrario a esta última".

Pasando al segundo tema en discordia, la transferencia masiva y obligatoria de datos de los copropietarios, inquilinos y consorcios a una única plataforma web estatal el juez consideró: "Acerca de la aparente ‘apropiación de información, documentación, libros y elementos atinentes a sus datos económicos’, es dable señalar la inespecificidad de las manifestaciones de los actores. Ello, en la medida en que no explicaron cuál podría ser la información sensible que se utiliza al momento de liquidar expensas y gestionar el consorcio, así como qué tipo de afectaciones podrían producirse con su carga en la Aplicación Oficial".

Al no haberse fundamentado suficientemente qué tipo de información se transferiría a la plataforma oficial ni qué daño causaría, se puede suponer que el juez consideró las "garantías" ofrecidas por la Ley 5.983 como suficientes y reflexionó: "La ley expresamente contempló la protección de datos al prescribir que ‘los inquilinos deben requerir autorización previa’ y que ‘la aplicación debe asegurar la Privacidad y Protección de Datos personales, y de cualquier otra información que pueda resultar sensible en cumplimientos con lo dispuesto por la Ley 1845 […], la Ley Nacional Nº 23.326 y demás normativa vigente aplicable. El consorcio puede contar en la aplicación con la opción de servidores privados para un guardado único de la documentación aportada por medio electrónico referida a las expensas. En ese caso es con clave de acceso de al menos dos copropietarios. El Gobierno debe desarrollar la integración de ese acceso de empresas proveedoras de servicios a través de la aplicación", y agregó: "Sin el consentimiento del consorcio no pueden requerirse actas de asamblea al administrador para esta aplicación, con la excepción de la de su designación, renovación o rendición de cuentas, y aquellas otras que expresamente exija esta Ley’".

Ferrer en sus consideraciones generales fue muy duro: "Es dable apreciar, al igual que con la bancarización tratada en el punto precedente, las cuestiones que los actores problematizan y de las que se agravian, encuentran, prima facie, resolución en el propio texto normativo; hecho que debilita sobremanera la pretensión cautelar".

En el párrafo subsiguiente insiste: "Es posible advertir que no se encuentra acreditada, ni siquiera en grado mínimo, la afectación de derechos invocada como fundamento de la pretensión cautelar dirigida a que se ordene a un organismo gubernamental que se abstenga de aplicar una norma prima facie legítima".

Inevitablemente, a continuación anticipa su fallo: "En atención a que la exposición de los actores no persuade con suficiencia de las afecciones que alegan padecer, ni logran dar cuenta, prima facie, de la irrazonabilidad de la norma impugnada, no queda más que concluir que los actores no han logrado acreditar la verosimilitud en el derecho que invocan".

Y por último, considera que a la luz de lo analizado ni siquiera es necesario revisar si se cumplen los demás requisitos para emitir la cautelar: "En este contexto, el resultado del análisis acerca de la verosimilitud en el derecho dispensa de toda consideración en torno a los restantes requisitos que permitirían la concesión de la medida cautelar, determinando su rechazo" 

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[1] Inciso h) de la Ley 941 modificada por la Ley 5.983: "Depositar los fondos del consorcio en una cuenta bancaria a nombre del Consorcio de Propietarios. Para los consorcios que soliciten la apertura de la cuenta en el Banco Ciudad de Buenos Aires, éste garantiza como opción la gratuidad de dicha cuenta, la cual incluye el trámite de alta, mantenimiento mensual, emisión de chequeras, transferencias bancarias y/o cualquier otro cargo que corresponda a la ciudad".