Si
se altera el destino de la vivienda del encargado no habrá –necesariamente-
responsabilidad solidaria e ilimitada de cada uno de los
consorcistas. Más aún, puede no haber ningún tipo de
responsabilidad ni de uno ni de otro.
Dr.
Alberto Aníbal Gabás
Sí
es verdad que la introducción de la autorización de la asamblea
para despedir al encargado y demás personal de servicio en un
edificio sometido a la propiedad horizontal fue a instancias del
SUTERH. Pero nobleza obliga a decir que si es por la autoría
intelectual de la idea, le llevamos varias décadas, digamos, unos
24 años (Manual teórico práctico de propiedad horizontal",
Ed. Hammurabi, Bs. As., octubre de 1991).
Desde
siempre afirmamos que la decisión -cualquiera sea- respecto al
personal de servicio de un consorcio debe emanar del empleador que
-dicho sea de paso- es quién pagará las consecuencias. Hemos
criticado expresamente la formulación de tal facultad en manos del
administrador que prescribía el Inc. a) in fine del Art. 9° de la
Ley 13.512.
Pero
es dable señalar un error grosero de la técnica legislativa en la
forma de redacción de ese inciso f) del Art. 2.057°, que
directamente nunca debió existir. La referida norma dice:
"Artículo 2.067°. Derechos y obligaciones. El administrador
tiene los derechos y obligaciones impuestos por la ley, el
reglamento y la asamblea de propietarios. En especial debe: […] f)
nombrar y despedir al personal del consorcio, con acuerdo de la
asamblea convocada al efecto…".
Si
el administrador necesita inexorable e inexcusablemente el acuerdo
de una asamblea convocada al efecto para nombrar o despedir al
encargado, entonces no es una facultad de él sino de la asamblea.
No
puede hablarse de facultad de una persona para tomar una decisión
si requiere la aprobación de otra, que en este caso y a mayor
abundamiento, es su propio mandante. Entonces esta facultad no es
del administrador sino de la asamblea, la que sí puede tomar la
decisión sin necesidad de consultar con el administrador, pues al
ser su mandante tiene todas las facultades del consorcio, incluyendo
las de su mandatario: el administrador.
En
realidad, el despido del encargado, al revés de lo que prevé el
Código, no es una facultad del administrador sino de la
asamblea, por lo que en el mejor de los casos alcanzaba con estar
incluida entre las facultades de este órgano, como en realidad lo
hace el Inc. c) del Art. 2.058° pero con una mejor redacción.
La
asamblea, en puridad, es el único "órgano" del
consorcio, pues se identifica con él y por tanto tiene todas las
facultades habidas y por haber, aun las del administrador. Por lo
tanto, ni siquiera debe consultar con éste la designación o
despido del encargado y todo otro personal del consorcio.
Dicho
esto, nos referiremos al comentario que la colega asesora letrada
del sindicato ha manifestado en el Boletín de Pequeñas Noticias
Nº 559 del 09/10/15, en un valorable esfuerzo en defensa de los
afiliados y del propio gremio y que por supuesto le reconozco, pero
que resulta una verdad a medias y si es a medias, no es verdad.
En
primer lugar, la norma citada por la colega -que es el Art. 144°
del Código Civil y Comercial- no es nueva pues toma su antecedente
del Art. 54º de la Ley de Sociedades Comerciales (19.550/84) que en
su tercer párrafo dice: "…Inoponibilidad de la personalidad
jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución
de fines extra societarios constituya un mero recurso para violar la
ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de
terceros, se imputará directamente a los socios o a los
controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria
e ilimitadamente por los perjuicios causados".
La
nota publicada dice: "…el artículo 13° del Estatuto del
Encargado de Edificio (Ley 12.981) establece que ‘en los edificios
de renta en que se haya construido vivienda para el personal
referido, no podrá alterarse el destino originario de la misma en
perjuicio del trabajador’".
Lo
subrayado no es de origen.
Pero
se omite la segunda parte de la norma que expresa: "…en
los edificios de renta en los que se haya construido vivienda
para el personal referido, no podrá alterarse el destino originario
de la misma en perjuicio del trabajador".
Del
texto descripto por la propia ley laboral, se desprende que la
construcción y consecuente provisión de vivienda al encargado es
facultativa del empleador.
Goldin,
coincidiendo con lo dicho, expone: "atento la naturaleza y
características de la prestación laboral del personal involucrado
en el estatuto especial bajo análisis, entendemos que en
aquellos casos en que el empleador provee efectivamente de vivienda
al trabajador que se desempeña bajo su dependencia, el habitar la
unidad provista se constituye en un deber…" (GOLDIN,
Adrián O., "Encargados y otros trabajadores en edificios en
propiedad horizontal" Ed. Hammurabi, Bs. As. 1992, Pág. 114).
Con
referencia a lo expuesto, existen algunos códigos municipales de
edificación que contienen disposiciones que hacen referencia a la
construcción de edificios comunitarios y entre ellos, alguna
referida a la obligación o no, de construir una vivienda para el
personal según las características, dimensiones, servicios,
cantidad de plantas o unidades etc. Pero ello forma parte del
Derecho Administrativo. Para ser más preciso, del Derecho Público
Municipal.
El
hecho de que algunas legislaciones municipales de derecho
administrativo de algunas ciudades como Buenos Aires o Bahía Blanca
dispongan que en edificios de más de cierto número de plantas y
unidades (15 o más unidades, o supere los 800 metros cuadrados, o
tenga 4 o más pisos, para la ciudad de Bs. As. y 4 o más pisos o
más de 15 unidades para Bahía Blanca) deben tener una vivienda
para el encargado, no pone ni quita nada a la cuestión planteada.
Pues más allá de que son normas locales válidas sólo para esas
jurisdicciones, de las mismas no se infiere que consecuentemente el
consorcio deba tener encargado o personal con vivienda.
La
colega, al referirse y transcribir las dos normas antes descriptas,
concluye que el artículo 20° del Estatuto (Ley 12.981) determina
que todas sus normas son de orden público, con lo cual el consorcio
que altere el destino de la vivienda del encargado estaría violando
ese orden y entraría bajo el Art. 144° del Código que da cuenta
del descorrimiento del velo societario.
La
primera observación que hacemos es que esa medida para perjudicar
al trabajador requiere (esto casi es de perogrullo) que haya un
trabajador. Pero no solo ello, sino que se debe tratar de un
personal con vivienda, pues si está comprendido en cualquiera de
las otras funciones, no vemos cuál es el inconveniente de alterar
el destino de vivienda.
El
hecho de que la propia legislación laboral admite la existencia de
personal sin vivienda, sin perjuicio de otras funciones que emergen
de la convención colectiva, legitima la contratación de personal
comprendido dentro de esas otras categorías.
A
su vez, el artículo 20° del Estatuto determina que todas sus
normas son de orden público, con lo cual el consorcio que altere el
destino de la vivienda del encargado, según el criterio de la
colega, estaría violando ese orden y entraría bajo el Art. 144°
del Código Civil y Comercial que da cuenta del descorrimiento del
velo societario y cuyo texto es similar al Art. 54º de la Ley de
Sociedades antes citada.
"De
esta forma, un trabajador podría accionar no sólo contra el
consorcio –como se venía haciendo hasta ahora- sino también
contra los consorcistas y el mismo administrador –como ya se dijo-
en forma solidaria e ilimitada".
De
dicho texto extraemos que el destino de la vivienda del encargado no
puede alterarse "en perjuicio del trabajador", lo
que supone o presupone la existencia de un encargado con vivienda.
Invirtiendo el razonamiento, podemos decir que el destino puede ser
alterado si no hay perjuicio para el trabajador.
Debemos
agregar que no existe ninguna ley nacional que obligue a que en un
consorcio debe haber necesariamente y con carácter de orden
público, encargado con vivienda. Más aun, ni siquiera se puede
obligar al consorcio a que tenga encargado, del mismo modo que no se
puede obligar al propietario de una vivienda unifamiliar a que tenga
personal de limpieza o similar.
La
contratación o no de un encargado o personal asimilado es una
facultad absoluta de los consorcistas, en uso de su prerrogativa
emergente del Art. 17º de la Constitución Nacional y normas
emergentes del Código Civil y Comercial (artículos 1.941°,
1.944°, 1.945° y concordantes).
De
modo tal que si un edificio carece de personal de servicio o lo
posee pero sin vivienda, mal puede representar un perjuicio para el
trabajador la alteración del destino de la misma, en caso de que
existiere.
Entonces,
el Art. 13º de la Ley 12.981 no es aplicable a estos casos, pues no
hay perjuicio para el trabajador. Esto debió ser aclarado, pues de
lo contrario, se trata de una verdad a medias.
Por
otra parte, para ser aplicado el Art. 144° del nuevo Código Civil
y Comercial, exige algunos presupuestos previos necesarios y en esto
es clara la jurisprudencia que receptaba aun antes del nuevo Código
Civil y Comercial, el descorrimiento del velo societario en materia
laboral. Debe existir una deviación del objeto social, de los fines
de la persona jurídica y utilizar ello como recurso para violar la
ley, el orden público, la buena fe o frustrar derecho de terceros.
Es decir, una intención (dolo) aviesa, maliciosa, tendiente
deliberadamente a producir tales efectos –hasta perversos-
descriptos en el párrafo anterior.
Ante
la independencia de patrimonios entre la persona jurídica y sus
integrantes se producen fraudes cometidos por los miembros teniendo
como cobertura a las personas jurídicas. Con lo cual debe haber
elusión, fraude, evasión, abuso de derecho o simulación.
Nada
de esto puede imputarse al consorcio ni a sus integrantes por
cambiar o alterar el destino de una vivienda del encargado no
existiendo éste.
Si
esto no se aclara, se puede entender que un encargado no puede ser
despedido porque puede hacerse responsable a los propietarios
ilimitada o solidariamente de los resarcimientos respectivos, o que
el mero hecho de modificar el destino de la vivienda en todos los
casos produce las mismas consecuencias.
La
casuística nos demuestra que las viviendas de encargados (no
existiendo personal con vivienda) han sido alquiladas, vendidas en
algunos casos previa desafectación (cuando se construyeron como
cosa común sin determinación catastral) y sin necesidad de
desafectación cuando esa vivienda constituye una subparcela
(generalmente propiedad de la empresa constructora que nunca la
enajenó, precisamente para ser destinada al encargado, en caso que
el consorcio decidiera ello) y hasta adquiridas por usucapión por
parte del propio consorcio, con sentencia judicial firme.
La
Sala E de la Cámara Nacional Civil, Sala E, 26/05/03; autos
"Cía Gral. Inmobiliaria S.A. c/ Consorcio de propietarios Av.
Santa Fe1954/74 y otro" y "Consorcio propietarios Av.
Santa Fe 1954/74 c/ Cía. Gral. Inmobiliaria S.A.
Administración"; LL 2004-B-339 y ED 13/04/2004 ha resuelto la
adquisición por parte del consorcio, por USUCAPION, la propiedad de
la unidad de portería: "Teniendo en cuenta lo acreditado en
la causa, el consorcio posee la unidad funcional durante un período
de tiempo que supera el requerido para usucapir y, como la
constructora no formuló instrumentación alguna del comodato que
alega, es dable plantearse la factibilidad de que la haya cedido a
fin de suplir la ausencia de portería, para después perfeccionar
la propiedad en cabeza del consorcio sea por la modificación del
reglamento o por el condominio de la unidad en cabeza de la
totalidad de los consorcistas".