La CAPHyAI dictaminó que las asambleas deben ser presenciales

[BPN-16/07/20] El pasado 10 de julio la Cámara Argentina de Propiedad Horizontal y Actividades Inmobiliarias (CAPHyAI) dictaminó que las asambleas de propietarios en los consorcios deben ser presenciales. Para fundamentar esta postura solicitó a los Dres. Ana María Vila y Bartolomé A. Orfila su opinión profesional sobre el tema.

Así lo hizo saber mediante una circular que distribuyó entre sus asociados por correo electrónico. Textualmente comunicó: "A raíz de las distintas opiniones que surgen de las charlas virtuales que se ofrecen diariamente, en relación a un tema tan serio como es el de las asambleas virtuales, nos vemos en la necesidad de destacar nuestra posición como Cámara, en bien [tanto] de los administradores como de los copropietarios", y agregó: "Fundamentados en hechos adversos a lo descripto en el Código Civil y Comercial (CCyC) y buscando avalar su postura con firmas digitales que no existen para la actividad, generan una mayor confusión para aquellos que se desempeñan como administradores y para sus clientes".

Por último señalaron: "Cuando se publicó el Código Civil y Comercial, tras el análisis efectuado por cada uno de nuestros asesores letrados y la interpretación realizada por los Dres. Vila y Orfila [...] dieron a lugar que la Cámara tome la postura de que las asambleas deben ser presenciales, posición que mantuvo más allá de las medidas sancionadas por el Gobierno de la CABA. Hoy, más aún mantenemos dicha postura, avalados en los artículos 2044º, 2058º y 2060 del CCyC.

Pequeñas Noticias acerca a sus lectores el trabajo original de los letrados que dio origen a ese dictamen:

El Código Civil y Comercial de la Nación ha consagrado al consorcio de propietarios como persona jurídica de derecho privado y en el primer párrafo in fine del Artículo 2044 señala cuáles son los órganos del mismo: la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador.

La asamblea de propietarios se encuentra tratada en primer término por cuanto es a través de ella que se exterioriza la voluntad del ente, constituye el órgano máximo del consorcio y no se halla limitada respecto de la naturaleza o la índole de los temas sobre los cuales puede deliberar o decidir.

El Artículo 2058 al regular sus facultades, la define: "La asamblea es la reunión de propietarios..."

Una vez reunidos los propietarios proceden a deliberar sobre los puntos del orden del día motivo de la citación que los convoca y, luego de ello, a la votación para decidir sobre cada uno de los puntos.

Queda claro entonces que el primer requisito de la reunión, se refiere a la presencia física de los copropietarios en un mismo lugar y en un mismo momento, citados expresamente con el objeto de decidir sobre cuestiones fijadas con antelación, de las que han sido debidamente informados al momento de convocarlos.

Las excepcionales circunstancias de la grave pandemia Covid-19 determinaron el dictado del DNU 297-2020, que dispuso el aislamiento social preventivo y obligatorio, que obsta a la reunión de los propietarios en un mismo espacio físico.

Contemplando dicha limitación, la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor, del GCBA, dictó la Disposición 2597-2020, publicada en el Boletín Oficial del 08 de abril de 2020, en cuyo artículo 1º dispuso prorrogar excepcionalmente hasta el 31 de mayo de 2020 inclusive y mientras perduren las medidas de prevención de la pandemia, la duración del mandato conferido a los administradores de consorcios de propiedad horizontal de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuya renovación y rendición de cuentas debía ser tratada mediante asamblea presencial.

Hasta allí la normativa da una respuesta práctica a la situación de excepción posibilitando la normal continuidad de la gestión de los consorcios de propietarios.

Lamentablemente, después de este razonable contenido, la disposición intenta avanzar sobre cuestiones que exorbitan sus potestades. En efecto, el Artículo 2º dispone que los administradores deben comunicar a los propietarios el contenido del Artículo 1º y que ellos podrían oponerse en virtud de lo normado por el Artículo 2060 del Código Civil y Comercial de la Nación (1).

Claramente esta "facultad de oposición" desnaturaliza las previsiones del artículo 2.060, 2° párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación de la Nación (CCyC) y neutraliza la prórroga del mandato que antes –con mucho acierto– se tomará para evitar la celebración de asambleas presenciales, en tanto y en cuanto el aislamiento obligatorio se mantenga por disposición de las autoridades locales y nacionales.

El referido artículo 2.060, segundo párrafo, dice textualmente:

"La mayoría de los presentes puede proponer decisiones, las que deben comunicarse por medio fehaciente a los propietarios ausentes y se tienen por aprobadas a los quince días de notificados, excepto que éstos se opongan antes por igual medio, con mayoría suficiente".

Si, como dijimos antes, la asamblea es uno de los órganos del consorcio y la misma – debidamente convocada – no obtuvo la mayoría necesaria para adoptar una decisión, son los concurrentes a esa asamblea quienes pueden proponer a los ausentes su postura mayoritaria mediante la consulta. Y el silencio de los ausentes frente a ella se tiene como adhesión a la postura mayoritaria propuesta.

Este artículo, que ha sido uno de los logros de la reforma del código civil, permite elaborar la voluntad del consorcio partiendo de una propuesta de los copropietarios reunidos en asamblea que no han obtenido la mayoría necesaria para tomar una decisión.

Cosa sustancialmente distinta es la imposibilidad de tomar una decisión por razones de fuerza mayor. La pandemia y el consiguiente aislamiento dispuesto por la autoridad estatal constituyen la fuerza mayor que impide la reunión-

Y es por ello que el mandato debe considerarse prorrogado hasta tanto la asamblea se pueda convocar y reunir.

No hay "propuesta" de los copropietarios que considerar sino órdenes de aislamiento y prevención emanadas de las autoridades locales y nacionales que deben ser acatadas.

Y resultaría absurdo admitir que las disposiciones que dictare una Dirección General, del gobierno local, pudiera ser dejada sin efecto mediante la oposición expresada por los propietarios de un consorcio en un número que ni siquiera se especifica.

No añadiremos más argumentaciones respecto de este Artículo 2º claramente inaplicable.

Respecto del artículo 3º obviaremos la consideración de su primera parte atinente al artículo 2º (oposiciones a la prórroga del mandato) y pasaremos a su párrafo siguiente, o sea a los supuestos en los cuales la necesidad de celebración de asamblea resultare impostergable.

Dice la parte pertinente de dicha norma: "ante cuestiones que resulten de naturaleza improrrogables; las mismas deberán realizarse por la modalidad a distancia, debiendo los administradores procurar el uso de plataformas o cualquier canal digital que posibilite el derecho de participación y voto de los integrantes del Consorcio, la conservación en soporte digital de la asamblea y la transcripción en el libro de actas de asambleas con todos los requisitos previstos en la normativa vigente..."

Cabe entonces preguntarse cuáles serían aquellas cuestiones de naturaleza impostergable.

Ninguna cuestión atinente la realización de trabajos, reparaciones o sustituciones de elementos de propiedad común destinados a la normal prestación de los servicios, lo es. Pues más allá de la cuantía de los gastos que ello pudiere insumir, el administrador se encuentra obligado por la ley a disponer lo necesario para que sean efectuados.

No se nos escapa que el tema de la importancia económica del gasto, resulta relevante para el administrador, para quien el respaldo y aprobación de los propietarios acerca de la elección del contratista, de la financiación del gasto, etc., constituye un elemento que le confiere tranquilidad y certeza para su actuación.

Pero dichos aspectos pueden ser muy sencillamente solucionados mediante la remisión a los propietarios de una consulta vinculante, fijando un plazo para la respuesta y advirtiéndoles que el silencio de quienes no respondieren se considerará una tácita adhesión a las respuestas mayoritarias; pues se trata de un mero respaldo a una actuación que se encuentra dentro de la esfera de sus atribuciones.

La consulta así efectuada puede ser por correo electrónico o mediante un volante en soporte papel a repartir en las unidades o a remitir por correo.

Para responder a esa modalidad de recabar opiniones, no existen impedimentos derivados del desconocimiento o de la imposibilidad de acceder a plataformas virtuales, tampoco presenta dificultades en orden a la corroboración de la identidad y del reconocimiento facial del participante, etc.

Obsérvese que el citado artículo 3º de la Disposición 2597, exige que se posibilite el derecho de participación y voto de los integrantes del consorcio.

Más allá de que muchas personas se manejan con facilidad con las plataformas Zoom, Jitsi, Meet, etc., ellas no son la totalidad. Es necesario que cuenten con una computadora, tablet, o teléfono inteligente, tener acceso a una red de internet con un mínimo de calidad, etc., condiciones que en una enorme cantidad de casos no se verifican.

Si bien es sabido que, con mucha frecuencia los propietarios citados a asambleas presenciales no concurren ni participan, ello sólo se debe a decisiones personales y no a limitaciones o barreras derivadas del medio o modo elegido para convocarlos.

Por lo tanto, la citación a una "asamblea virtual" sin que exista certeza de la potencial participación de la totalidad de los propietarios, conculcaría gravemente los derechos de los excluidos de integrarse a ella y, por ende, afectaría por completo la validez de las decisiones adoptadas en ese marco.

Podrá decirse que, si las posibilidades de integrarse virtualmente son "mayoritarias" la eventual exclusión de solo algunos integrantes del consorcio por limitaciones de sus destrezas o por carencias de equipamiento, no tendrían incidencia en el resultado final de lo que se considerare. Entendemos que encuadrar la cuestión en esos términos constituye una postura claramente discriminatoria y socialmente reprochable. No puede haber convocatoria legítima sino se la cursa fijando condiciones igualitarias de participación.

De resultas de la prórroga de mandato dispuesta, la necesidad de reunir la asamblea para tratar el punto queda descartada y, con lo que luego desarrollamos, tampoco aparece como caso impostergable la resolución sobre la realización de trabajos o reparaciones que, como hemos dicho, puede complementarse con consultas puntuales a distancia vía correo electrónico o en soporte papel.

El único supuesto que podría plantearse como cuestión que torne impostergable la citación de la asamblea de copropietarios es el contemplado en el inciso c) del Artículo 2058 del Código Civil y Comercial de la Nación, que dispone que incumbe a la asamblea resolver "las cuestiones sobre la conformidad con el nombramiento y despido del personal del consorcio".

En el punto habrá que hacer alguna distinción:

*) el despido del personal sin causa, el que obligatoriamente debe ser dispuesto por asamblea, quedará pospuesto al momento en que las asambleas presenciales puedan celebrarse. No solo porque no se trata de una situación de urgencia sino fundamentalmente porque durante la emergencia sanitaria por decreto de necesidad y urgencia 329/2020 los despidos sin justa causa o por falta o disminución de trabajo han quedado prohibidos.

*) Por el contrario, durante el aislamiento han sido numerosos los consorcios que han debido tomar personal para suplir las ausencias de aquellos eximidos de prestar tareas según resolución 207/2020 del Ministerio de trabajo.

La eximición de tareas a los incluidos en los grupos de riesgo y el carácter esencial de la tarea de limpieza ha obligado en muchísimos casos a tomar suplentes. Y ello se ha hecho con el consenso de los integrantes del consejo, sin que fuera menester convocar a asambleas en razón de la situación de emergencia habida. Y nadie pondría en duda que ello ha sido hecho en ejercicio de las facultades y en cumplimiento de las obligaciones concernientes a asegurar la prestación de los servicios.

De la Disposición 2597-2020 rescatamos pues como razonable la prórroga de los mandatos de los administradores y de los plazos de presentación de las cuentas, hasta la conclusión de la emergencia.

Respecto de la posibilidad de celebración de asambleas "virtuales" consideramos que la normativa dictada no es compatible con la legislación de fondo y que no aparecen justificadas ni verosímiles las supuestas necesidades "impostergables" aducidas, que –de producirse- podrían ser fácilmente solucionables por otras vías que no impliquen la exclusión de propietarios, ni la vulneración de sus derechos

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Referencias:

1. Artículo 2044: Consorcio. El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador.

La personalidad del consorcio se extingue por la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal, sea por acuerdo unánime de los propietarios instrumentado en escritura pública o por resolución judicial, inscripta en el registro inmobiliario.

2. Artículo 2058: Facultades de la asamblea. La asamblea es la reunión de propietarios facultada para resolver:

a) las cuestiones que le son atribuidas especialmente por la ley o por el reglamento de propiedad horizontal;

b) las cuestiones atribuidas al administrador o al consejo de propietarios cuando le son sometidas por cualquiera de éstos o por quien representa el cinco por ciento de las partes proporcionales indivisas con relación al conjunto;

c) las cuestiones sobre la conformidad con el nombramiento y despido del personal del consorcio;

d) las cuestiones no contempladas como atribuciones del administrador o del consejo de propietarios, si lo hubiere.

3. Artículo 2060: Mayoría absoluta. Las decisiones de la asamblea se adoptan por mayoría absoluta computada sobre la totalidad de los propietarios de las unidades funcionales y se forma con la doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al conjunto.

La mayoría de los presentes puede proponer decisiones, las que deben comunicarse por medio fehaciente a los propietarios ausentes y se tienen por aprobadas a los quince días de notificados, excepto que éstos se opongan antes por igual medio, con mayoría suficiente.