Rincón Solidario

La subdivisión no la haría "legalmente"

Buenas tardes,

Somos propietarios de una unidad funcional que forma parte de un PH que posee dos unidades funcionales.

El vecino de adelante quiere subdividir su casa (con dos entradas por el mismo pasillo común que compartimos) para alquilar una parte de su casa. La subdivisión no la haría "legalmente" sino que va seguir siendo una misma unidad funcional.

Para realizar esto requiere hacer obras tanto internas como en su terraza.

Nos solicitó el permiso para realizar estas modificaciones y nos rehusamos a dárselo ya que no queremos compartir el PH con un tercer vecino.

Como nosotros tenemos pensado hacer a futuro unas habitaciones en nuestra terraza, nos "amenazó" y nos dijo que si no le dábamos el permiso para la edificación, él no nos daría el permiso para la construcción en nuestra casa.

Tenemos las siguientes preguntas:

1) ¿Podemos nosotros impedirle las obras alegando que no estamos de acuerdo con la "subdivisión"?

2) Si nosotros no aceptamos la construcción de su unidad funcional, ¿podemos el día de mañana solicitarle el permiso para la construcción en nuestra unidad? Y, en caso de que no nos la de ¿podemos solicitarle alguna justificación coherente y si no la tiene realizar las obras igual? 

3) ¿Qué nos pueden recomendar?

Desde ya, muchas gracias.

Cecilia
(9/7/2010)

Estimada lectora Cecilia:

Debo confesarle que en un principio pensé en derivar su consulta a otras respuestas dadas en éste mismo sitio a cuestiones similares o análogas, debido a que; (i) mucho se ha escrito durantes los últimos años en el Rincón Solidario con respecto a la temática propuesta, y (ii) resulta difícil a un profesional dar respuesta a planteos que buscan beneficios económicos particulares aprovechando partes comunes de un consorcio sin rozar la llamada "competencia desleal" con sus colegas, quienes tienen derecho a percibir honorarios profesionales por evacuar consultas de este tipo (cfr. en la Capital Federal, la ley 23.187 y el Código de Ética profesional).

Sin embargo, en aras a sistematizar conceptos y exponer una idea más acabada de la cuestión que pueda servir de cartabón general a problemas como los planteados, nos adentraremos en el estudio del caso.

La ley que gobierna el sistema de la Propiedad Horizontal (13.512) expresa en su art. 5º, primer párrafo : "Cada propietario atenderá los gastos de conservación y reparación de su propio piso o departamento estando prohibida toda innovación o modificación que pueda afectar la seguridad del edificio o los servicios comunes".

Entonces, cada comunero puede realizar las innovaciones que desee dentro de su unidad funcional, empero se le fija un límite preciso referido a la seguridad del edificio o servicios comunes. Por ende, no puede destruir una columna o un muro maestro, afectar cañerías, desagües, por ejemplo.

El mismo artículo de la norma, en su segundo párrafo, regla lo siguiente: "Está prohibido cambiar la forma externa del frente o decorar las paredes o recuadros exteriores con tonalidades distintas a las del conjunto".

La cantidad de unidades funcionales de un inmueble regido por el derecho real de propiedad horizontal está determina en el plano de subdivisión y en el reglamento de copropiedad y administración de la finca, que, inscriptos ambos, otorgan al edificio el emplazamiento en el estado de PH.

Cualquier modificación a estas reglas estatutarias, de indudable contenido patrimonial, requieren como condición sine equenon, la aprobación de la totalidad de los miembros del condominio sometido a la propiedad horizontal.

Por su parte, el art. 7º, primer párrafo, dice: "El propietario del último piso no puede elevar nuevos pisos o realizar construcciones sin el consentimiento de los propietarios de los otros departamentos o pisos; al de la planta baja o subsuelo le está prohibido hacer obras que perjudiquen la solidez de la casa, como excavaciones, sótanos, etc. ".

Y en el segundo párrafo agrega: "Toda obra nueva que afecte el inmueble común no puede realizarse sin la autorización de todos los propietarios".

Así las cosas, del plexo normativo citado se desprende una de las prohibiciones contenidas en la ley: la de sobreelevar, que de acuerdo a la doctrina especializada, junto a la de excavar y/o realización de sótanos, implica un perjuicio a la solidez del edificio asiento del Consorcio.

"El derecho de sobreelevar pertenece al propietario del inmueble, ya que integra las facultades emergentes del derecho real de dominio y, si se trata de un inmueble sometido al régimen de la propiedad horizontal, este derecho pertenece a la totalidad de los propietarios del edificio, quienes deberán resolver su ejercicio o su cesión por unanimidad" (1) (el resaltado nos pertenece).

Para la realización de mejoras en partes comunes, en beneficio de un propietario, resulta necesario el consentimiento unánime, expresado en asamblea consorcial. A estas mejoras o realizaciones se la denomina en la doctrina de autores "obra nueva", diferenciándolas de las previstas en el art. 8º de la LPH a las que se las llama "innovaciones" y son aquellas mejoras en partes comunes en beneficio de todos los propietarios.

La Cámara Civil de la Capital Federal (2) sentenció que "En el sistema de propiedad horizontal, la obra nueva es calificada como sobreedificación o sobreelevación cuando apunta a la facultad de elevar nuevos pisos o construcciones en los planos superiores del edificio. Es necesario para ello el asentimiento unánime de los consorcistas, requisito congruente con la circunstancia de que las sobreelevaciones se efectúan en el suelo del edificio que es común".

Para un mejor entendimiento de los conceptos, es conveniente recurrir a unos párrafos del decisorio al que arribó un tribunal (3), con exquisita probidad. "La noción misma de 'mejora', aplicada a un edificio sujeto al régimen de la propiedad horizontal, lleva ínsita la idea de incorporación de valores económicos. La mejora produce un acrecentamiento de este orden al bien. De ahí que abarque tanto las reparaciones y reconstrucciones, en cuanto obviamente provocan el predicado aumento de valor con relación a la situación de la cosa que les precede, como las obras nuevas (art. 7º, Ley 13.512) e innovaciones (art. 8º). A su vez, es posible sostener que en estas dos últimas denominaciones, la ley ha apuntado a los mismo o, por el contrario, que ha pretendido distinguir, de forma tal que la obra nueva puede implicar una innovación y que ésta puede, a su vez, requerir de una obra nueva. No toda mejora constituye una innovación, pues ésta presupone exceder los límites normales de la conservación y reparación a fin de introducir cambios en la forma, en el destino, en la estructura o en la imagen del edificio, a través de la incorporación o supresión de elementos. La interpretación de los arts. 7º y 8º de la Ley 13.512 no es uniforme en doctrina. Su armonización se ha intentado sobre la base de aplicar el art. 7º a los casos en que la obra nueva o innovación en el inmueble común persigue el interés particular de quien la lleva a acabo, sin alcanzar una secuente utilización común, en tanto que el art. 8º se reserva para regir las innovaciones en beneficio general. Otro criterio propugna como regla en materia de innovaciones en partes comunes la decisión unánime (art. 7º), que cede a favor de la decisión mayoritaria si concurren los extremos del art. 8º, párrafos. 1º y 2º, es decir, mejoramiento de los sectores comunes, su uso y goce más cómodo o la obtención de mayor renta, siempre que no triunfe en última instancia la opinión de la minoría, fundada en que la mayoritaria hubiera impuesto innovaciones de costo excesivo, o contrarias al reglamento y a la ley, o perjudiciales para la seguridad, solidez, destino o aspecto arquitectónico exterior o interior del edificio".

Son plenamente aplicables, también, a estos supuestos, los contenidos de los arts. 2680, 2681, 2684 y 2685 del Código Civil, en lo relativo a los condominios (4).

Los jueces han manifestado, además que: "La norma que prohíbe realizar obras nuevas sin autorización de todos los propietarios (art. 7º, ley 13.512) debe ser celosamente respetada, porque tiene por finalidad la de preservar la solidez, seguridad y salubridad del edificio, evitar molestias a los demás o la degradación de las otras unidades, y mantener la proporcionalidad en los gastos que se determinan según la superficie cubierta de cada una, principalmente" (5).

Es de señalar, sin querer extendernos en el marco cognoscitivo de la consulta en responde, que la acción para contrarrestar las infracciones contempladas en los arts. 5º y 7º de la LPH sería la sumarísima del interdicto de obra nueva, o por acción posesoria de obra nueva. De haber caducado el interdicto (art. 621 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) o la acción de carácter policial (art. 2493 Cód.Civ.) (6), o prescripta la acción posesoria en sentido estricto (art. 4038 Cód.Civ.) (7), sabiendo que todo esto ocurre en el plazo de un año, quedaría la acción real o juicio petitorio.
A decir de Highton (8) "en realidad, el caso del art. 7º parece más asimilable a la obra nueva desde el punto de vista de las defensas posesorias que el art.8º, por cuanto: 

a) requeriría comienzo de ejecución, ya que es la manera de manifestación de la decisión unilateral; 

b) en mayor medida que si existiera decisión asamblearia; la obra implicaría despojo o turbación; 

c) podría dirigirse contra quien realizara la obra, aunque no fuera el propietario y sin perjuicio de la responsabilidad de éste". 

Corresponde analizar ahora, sucintamente, la denominada teoría del "abuso del derecho". Las obras nuevas, innovaciones o mejores que se hubieren realizado en violación a las disposiciones legales o reglamentarias permiten ejercer las acciones que supra hemos mencionado, ya fuere para suspender los trabajos o, con mayor asiduidad, propender a la demolición de las construcciones efectuadas.
Esto dio lugar a dos posturas diferenciadas, una restrictiva, amparada en que la observancia de las normas permiten asegurar el correcto funcionamiento del régimen comunitario estatuido por la ley. Por lo tanto, la infracción a la norma supone, por si sola, una lesión a intereses jurídicos concretos (9).

El mentado rigorismo en la apreciación de los hechos y en la aplicación del derecho motivó el planteo en ciertas situaciones de la teoría arriba citada, enunciada en el art. 1071 Cód.Civ. (10), que la jurisprudencia receptó en una buena cantidad de casos (11). Dicha posición amplia, esgrime que aún en contravención a la ley y el reglamento, la demolición o restitución de la cosa la estado anterior debe llevarse adelante cuando el exámen de los hechos demuestran que es la única solución posible para el resguardo de la solidez y salubridad del edificio o de partes privativas, atento que lo contrario conlleva la destrucción de valores económicos (12).

Oscilando entre estas dos apreciaciones, se debate nuestra doctrina judicial: por un lado: "La remoción o demolición de lo construido en infracción a las normas de la ley 13.512, está impuesta por la necesidad de preservar la pacífica convivencia de los comuneros, la cual podría tornarse intolerable si cada uno decidiera por su cuenta realizar innovaciones u obras nuevas en el lugar" (13), y por el otro: "Salvo casos excepcionales, la jurisprudencia se orienta a disponer la demolición de la obra nueva sólo en las primeras etapas de la construcción, rechazando la acción cuando los trabajos están muy avanzados o terminados, pues de lo contrario, se daría el caso de ejercicio abusivo del derecho" (14).

Siguiendo a Gurfinkel de Wendy (15) nos enrolamos en una postura intermedia. En los extremos de obras en construcción o aún no realizadas totalmente nos inclinamos por un criterio limitativo y no permisivo, por lo que se impone impedir su realización, mientras que en las obras ya construidas, si bien no adoptamos la complacencia con la política del hecho consumado, muy habitual en los consorcios, entendemos que habrá que evaluar las circunstancias fácticas y de modo, tiempo y lugar, para decidir la demolición, dejando a salvo que de manera alguna esto se condice con menoscabos a la integridad del edificio o daños a partes exclusivas.

Con lo someramente expuesto, esperamos haberle ofrecido algunas herramientas para dar una acertada solución al conflicto por Ud. enunciado y la saludamos con distinguida consideración.

Jorge Resqui Pizarro 

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(1) CnEsp.Civ. y Com., Sala V, 03/04/1987, ED, 124-399.

(2) Sala C, 28/02/1977, ED, 76-382.

(3) CNCiv., Sala D, 19/03/1981, LL, 1982-A-298.

(4) Art. 2.680. Ninguno de los condóminos puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto. 

Art. 2.681. Ninguno de los condóminos puede hacer en la cosa común innovaciones materiales, sin el consentimiento de todos los otros.

Art. 2.684. Todo condómino puede gozar de la cosa común conforme al destino de ella, con tal que no la deteriore en su interés particular.

Art. 2.685. Todo condómino puede obligar a los copropietarios en proporción de sus partes a los gastos de conservación o reparación de la cosa común; pero pueden librarse de esta obligación por el abandono de su derecho de propiedad.

(NdA: Por art. 18 de la Ley N° 13.512 B.O. 18/10/1948, se dispone que el artículo 2685 "in fine" del Código Civil queda derogado a los efectos de dicha ley.)

(5) CNEsp.Civ. y Com., Sala VI, 15/09/1977, Revista del Notariado, 758-499.

(6) Art. 2.493. La acción de despojo dura sólo un año desde el día del despojo hecho al poseedor, o desde el día que pudo saber el despojo hecho al que poseía por él.

(7) Art. 4.038. Se prescribe también por un año, la obligación de responder al turbado o despojado en la posesión, sobre su manutención o reintegro.

(8) Highton de Nolasco, Elena I., Propiedad Horizontal y Prehorizontalidad, 2ª ed. ampliada y renovada, pg.263, nota 11, Hammurabi, Bs.As., 2007.

(9) Vgr. CNac.Civ., Sala F, 29/03/1996, LL, 1997-D-119.

(10) Art. 1.071. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

(11) "Resulta abusivo por parte de un consorcista, pretender la demolición de una obra realizada en infracción a la ley 13.512 y al reglamento de copropiedad, si en su oportunidad guardó silencio y no interpuso un interdicto de obra nueva para paralizar su construcción, cuando ello estaba a su alcance. Máxime si se trata de una obra que se fue realizando a plena luz del día, respecto de la cual no se acreditó que afectara la seguridad del edificio o alterara su fachada, y la acción se inició varios meses después de finiquitada la construcción, en un consorcio que se compone tan sólo de dos copropietarios, no existe administrador, ni se realizan asambleas ordinarias o extraordinarias" (CNac.Civ., Sala K, 24/05/1999, en autos "Louro Romay de Barreiro, Carmen y otro c/ Cobas, Oscar Mario y otros s/ daños y perjuicios, Lexis Nº 10/7717). 

(12) Trib.Colegiado de Resp. Extracontractual, Rosario, n.2, 04/12/1996, JA, 1999-I, síntesis.

(13) CNac.Civ., Sala F, 23/03/1996, in re "Consorcio Complejo Náutico Marina del Sol v. Pía Mangione, Carlos", JA, 1997-IV, síntesis.

(14) C.Civ.y Com., Mar del Plata, Sala 2ª, 15/03/1994, en "Melis, Raúl c. Sgarbossa, Edgardo", JA, 1994-IV, síntesis.

(15) Gurfinkel de Wendy, Lilian N., La Propiedad Horizontal.Análisis dogmático de la ley 13.512, pg.183 y nota al pie 68, LexisNexis, Bs.As., 2005

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El Dr. Jorge Resqui Pizarro es socio fundador de ReDeCo, es un abogado que cuenta con amplia experiencia en temas de propiedad horizontal y para cualquier consulta se le puede enviar un e-mail a jrpizarro@estudiolavoro.com.ar o llamarlo a su teléfono 4832-8483.

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